我国刑法条文只对盗窃罪的量刑标准作了规定，但并未从立法上明确什么叫盗窃。即，刑法二百六十四条规定，“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制……”。《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，“根据刑法第二百六十四条的规定，以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为，构成盗窃罪。”这也正如传统刑法理论上所阐述的：盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大，或者多次盗窃公私财物的行为。

根据该理论，盗窃罪的核心其实就落实在两个点上：一是“秘密窃取”， 二是“非法占有目的”。因“秘密窃取”引起的争议似乎尘埃落定，因“占有”含义引发的混乱仍在云雾之中。这也正是本文要讨论的问题。

“身份公秘”与否及对侵占罪的排除

侵占罪是1997年修订后刑法规定的新罪名。学者一般认为，我国刑法将侵占罪分为两大类：一是侵占代为保管物，二是侵占脱离占有物，即遗忘物与埋藏物。这在理论上称之为委托物侵占罪与脱离占有物侵占罪。代管物基于行为人与被害人有一个事先的委托关系。委托关系发生的原因很多，包括租赁、借用、为人寄存、担保、无因管理等。

我们发现，刑法把盗窃罪和侵占罪的犯罪对象都界定为“公私财物”，而在学界，却把侵占罪的犯罪对象作了大幅度缩小，界定为“代为保管物”和“侵占脱离占有物”两类。本文认为，这样做是不恰当的。

其实，把“侵占代为保管物”作为侵占罪类别之一，已经把人引入了误区。其一，正是围绕代管物的概念引入了占有含义之争；其二，它缩小了侵占罪的外延。相对于“侵占脱离占有物”而言，将“侵占代为保管物”改为“侵占一般财物”为好，更可与刑法的规定完美契合，这个“一般财物”与盗窃罪中“公私财物”的内涵、外延应当大体一致。另外，上述两类侵占罪的性质差异很大，应当从刑法上将它们分开，分别规定一般财物侵占罪和脱离占有物侵占罪。因篇幅所限，本文只讨论一般财物侵占罪，脱离占有物侵占罪不在本文讨论范围内。

1、一般财物侵占罪的本质

本文认为，一般财物侵占罪的核心问题，不是“行为人将公私财物据为己有”，而是“拒不退还、拒不交出”。

让我们先从“拒”字说起。“拒”是针对的“请求”，反过来，“请求”是针对的“特定人”。既然是特定人，那么，这个人的身份对于请求人来说就是明确的，而不是隐密的。这个“明确”的时点至少从请求人拟主张权利之时，即他从一开始就知道谁实施了侵权行为，应当向谁主张。但侵权人拒绝请求的，就有可能构成了侵占。

在此就形成了盗窃和一般财物侵占的分界点，即行为人在占有他人财物时是否有意隐瞒了自己的身份，本文称之为“身份公秘”标准。如果行为人在占有他人财物时有意隐瞒了自己的身份，但在当时或者以后被发现其身份的，仍属于盗窃。如未有意隐瞒，并一直不隐瞒的，是侵占。

2、占有标准和“身份公秘”标准对比

下面是根据占有标准判断的两则案例，我们不难发现其谬。

（1）甲与乙是朋友，一同坐火车，途中甲去包厢抽烟叫乙帮忙照看行李物品，结果乙因羡慕甲新买的名牌手表而动了邪念，偷偷放入了自己的口袋，待甲回到座位找不到手表却假装不知情。

根据占有标准，这曾被认定为“典型的侵占行为”案例，理由是“无论有无书面合同，一旦成立事实上的委托关系，行为人只要有非法占有、拒不退还的行为，当然成立侵占罪。”

但根据“身份公秘”标准，我们很容易认定这属于盗窃。

（2）甲与乙是雇佣关系，甲雇佣乙运送货物，自己在乙的后面跟着以防货物出现差池，可是防不胜防，乙依然在运送途中动了歹心，走到路口的时候，乙趁甲不注意拉着货物撒腿就跑。

按照占有标准，需要对行为人乙在有了非法占有目的并且做出了非法占有的行为，即拉着货物逃跑的行为出现之前，该货物到底是由谁占有作出判断。由此学者们得出了两种不同的结论。一种是认为该货物在失控之前是由乙，也就是行为人占有。由于货物的所有权人出于对行为人的信任，所以已经将货物以默示的方式交予了行为人，由此推断物主在主观上交与行为人控制，所以占有关系在物主交与货物给行为人的一刻起，行为人就成为实际上掌握财物的人，综上，行为人基于自己对财物的占有而非法取得，此为典型的侵占罪。另一种认为由于物主一直对行为人紧随其后，可以表明物主对该货物的控制是持续的、没有间断的，也就是物主对财物的支配根本没有转移，至于交与行为人暂时性的保管，不过是一种表象，是物主对货物占有的一种特殊的方式，是间接的控制。虽是间接，但是实际的控制权依然掌握在物主的手中。所以，即使行为人没有秘密的非法取得，而是在物主眼巴巴的看着的情况下行为人拉走货物，也应当是盗窃。具有讽刺意味的是，后者观点还占据了上风。

根据“身份公秘”标准，我们很容易判定，如果乙是甲的长期雇员，甲对乙的身份情况完全了解，这就是侵占。如果乙提供了虚假信息，就可能涉及诈骗。如系临时雇佣（如车站上帮人拿手），甲不了解乙的身份情况，这时就是盗窃。

让我们再对上面所说的非法取得“共管物”和“封缄物”应如何认定做一下分析。

（1）“共管物”: 根据占有标准，学者们通常认为，刑法上“共管物”的占有通常属于上位者（店主），而不属于下位者（店员）。即使下位者事实上握有财物，或者事实上支配财物，也只不过是单纯的监视者或者占有辅助者。因此，下位者基于不法所有的目的取走财物的，成立盗窃罪。但是，如果上位者与下位者具有高度的信赖关系，下位者被授予某种程度的处分权时，就应承认下位者的占有，下位者任意处分财物，就不构成盗窃罪，而构成侵占罪（或者职务侵占罪）。根据“身份公秘”标准，店员取走该财物且未隐瞒的，是侵占；隐瞒且不认账的，是盗窃。当然，店员取走该财物可能发生在店主不在的时候，但如果在店主回来或在货物交接清点时，店员认可取走财物的事实，即不能算作隐瞒。

（2）“封缄物”: 封缄物在交付物主之前，代管人的身份往往是明确的。如在物主向代管人索取时，代管人对封缄物整体拒绝交付，这时显然属于侵占，无论依据什么标准都没有异议。但对于取走封缄物内物品的，要看行为人在物主行使权利时，是否为逃避追究，故意隐瞒了相关事实。如上例，即使在物主交接清点时认承，也应是侵占。但利用物主不能清点、不便清点或不设置清点程序等漏洞以及“交后概不负责”的托词，浑水摸鱼、蒙混过关的，就属于盗窃。

由此不难看出，“身份公秘”标准符合刑法规定，符合公众意识，应用简单清晰，且不会产生任何理论冲突。

有人可能怀疑，在身份公开的情况下能否构成犯罪。其实这种担心是多余的。与盗窃罪比较而言，“身份公秘”与否，对于案件的破获率、财物的追缴性及司法成本关系很大，对受害人的心理影响也不可同日而语。这也是“身份公秘”原则应成为区分此罪与彼罪的理由之一。相应地，盗窃罪被规定为公诉案件，处罚较重；侵占罪被规定为自诉案件，处罚较轻。

侵占罪中“自己占有”的表象性和“身份公秘”标准对侵占罪的延伸

就像盗窃经常发现在“秘密”的背景下，而“秘密”只是为了更容易实现“逃避追究”、但并不是盗窃罪的本质一样，侵占经常发生“自己占有”的情况下，但“自己占有”只是为侵占提供了方便，也不是侵占罪的本质。

未先“自己占有”，仍有可能构成侵占，而非盗窃。现有两则案例：

（1）郭某到李某家串门，见其家中有一名人字画，郭某甚爱，遂未经李某同意强行取走，后经李某久索不还。

（2）一流浪汉见一空屋长期无人使用，遂撬门入住。后房主发现，久撵不出。